与股权代持有关的法律问题

一、股权及其内容

股权是股东权利的简称。《公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。简言之，股权的内容主要表现为资产收益权和通过法定形式参与公司经营管理的权利，主要变现在以下几方面：

一是股利分配请求权。

二是剩余财产分配请求权。

三是公司新增资本或发行新股的优先权。

四是表决权。

五是知情权。比如，《公司法》第三十三条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。《公司法》第九十七条规定，股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

六是诉讼权。比如，《公司法》第二十条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第一百五十二条，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

二、股权代持的由来及本质

股权代持是当事方约定，一方以另一方的名义出资，实际出资人享有投资权益，名义出资人为名义股东的相关法律关系。股份代持关系本质上是实际出资人和名义股东之间的债权债务关系。

三、相关规范

1.《公司法》

2.《市场主体登记管理条例》（《公司登记管理条例》）

3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

4.《民法典》（《合同法》/《物权法》）

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

6.《全国民商事审判工作会议纪要》

7.《律师承办有限责任公司股权转让业务操作指引》

8.其他

四、股权代持协议可能的内容

1.当事人的基本情况。

2.签订协议的由来。

3.对所涉股权（出资等情况）的陈描述。

4.委托事项。

5.委托事项的处理原则。

6.告知义务。

7.处理委托事务的费用负担。

8.风险承担。

9.投资收益。

10.协助处分股权的义务。

11.行为限制。

12.代持股权协议的解除。

13.保密责任。

14.特别事项。

15.争议解决。

16.未尽事宜处理。

17.文本约定。

18.生效约定及生效前实际出资人的特别权利。

五、规则和边界

（一）协议的效力

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

个案中，要注意《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》，比如：

民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

　　民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

　　民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。

（二）投资权益的归属

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第二款规定，前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”即，代持协议在实际出资人和名义股东之间发生债权请求权的效力。

（三）变更股东的条件

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第二款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，法院不予支持。即实际出资人请求变更股东有条件，需过半数的其他股东同意，《全国民商事审判工作会议纪要》第28条的规定（实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持）可以看做是满足一定条件时视为过半数同意。

（四）名义股东对股权处分的法律效果

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

这里同样需要注意适用法律时间效力的问题。物权法第一百零六条规定的是对无权转让的有权追回，但善意取得例外，受让人善意取得的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿，这个规则民法典体现在第三百一十一条，内容没有变化。善意取得有一个前提，三个条件，一个前提是无权处分人转让，三个条件，一是受让时善意；二是以合理的价格转让；三是应当登记的已登记，不需登记的已交付。

（五）名义股东对出资不足的责任

 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

这样规定的逻辑在于，《公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

法定事项一经登记就产生公信力，登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为，受到法律保护。所以就外部关系来说，名义股东是其名义上所持股权的责任承担者，不能以其仅为名义股东而非实际出资人为由对外抗辩。

六、几点提示

（一）承办股权转让业务时要关注标的股权是否有代持的问题

如果转让方是名义股东，在未经实际出资人同意的情况下，其转让股权属于无权处分，极易产生法律争议；特别是在实际出资人已经明确告知受让方，转让方仅为名义股东的情况下，受让方如继续与名义股东签署股权转让合同，不会被认为是善意第三人、不能善意取得标的股权。

在股权代持的情况，办理股权转让时可以建议将名义股东与实际出资人都纳入交易结构，比如均列为合同当事人，或者其中一方为合同当事人，另一方出具书面承诺函同意或确认股权转让交易、股权转让合同条款并承诺配合办理股权转让相关事宜。这样下来比较稳妥。

（二）当实际出资人是公司实际控制人时，有承担相关责任的风险

实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。现行公司规范体系对实际控制人承担的责任有相应规定，实际出资人能够实际支配公司行为时，也就成为公司实际控制人，存在承担相关责任的风险。

（三）参照适用

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》对股权代持的规定针对的是有限责任公司，对股份有限公司的股份代持内外关系的处理，司法实务多参照适用上述规定。